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我國獨立董事制度與監事會制度職能關系芻議

來源:中律網                             發布日期:2009-12-1 9:52:17    

摘 要:獨立董事制度是英美國家公司法中的一項制度,我國上市公司引入獨立董事制度與我國固有的監事會制度存在沖突。獨立董事制度與監事會制度的協調問題必須:對獨立董事的職能和監事會的職能進行合理定位。

  關鍵字:獨立董事制度,監事會制度,職能,定位

  一、問題的提出:國外的獨立董事制度獨立董事又稱外部董事(OutsideDirector)、獨立非執行董事(Non—ExecutiveDirector),指具有董事身份,不在公司內擔任其他職務,不在公司領取薪酬,同公司沒有其它實質性利益關系,能對公司事務作出獨立、客觀判斷的部分董事。

  獨立董事的概念最早見之于著名的“凱得伯瑞報告”(CadburyReport,原名《社團法人管理財務綜述》)。該報告提出的“最佳經營準則”中提出:“董事會中應有足夠多的有能力的非執行董事,以保證他們的意見能夠在董事會的決策中受到充分的重視。”

  英美國家之所以要建立獨立董事制度是基于公司被內部人控制的客觀事實。因為在英美國家公司董事雖然由股東選舉產生,但公司的高層管理人員和內部董事提名產生影響,這就使得以高層管理人員為核心的利益集團可以長期掌握董事會控制權,從而使董事會在確定公司目標及戰略政策等方面無所作為,喪失了監督經營者的能力。獨立董事制度之設意在彌補公司監督機制之不足,以外部的獨立非執行董事來加強對內部經營者的監督;從公司治理結構來看,乃是對其原有體制的改良,因為“英美國家公司機關構造為一元制的董事會制度,在公司機關設置上沒有獨立的監督機構,因而力圖在現有的單層制度框架內進行監督的改良,加強董事會的獨立性,使董事會能夠對公司管理層履行監督職責。”[1]

  二、我國公司治理結構存在的問題

  獨立董事的監督與平衡已被西方企業確立為一個良好的公司治理模式的基本原則。我國證監會制訂的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中開宗明義地寫道是為了進一步完善上市公司的治理結構,促進上市公司的規范運作。一個現代公司是否高效運作,在很大程度上取決于它的治理結構是否有效。獨立董事制度因具有獨立性、客觀性、公正性的特征而倍受青睞。目前世界各國獨立董事在公司董事會中人數比例和職能都得到了突出強調。美國公司1000強中,董事會的平均規模為11人,內部董事2人,占18.2%,外部董事9人,占81.8%.

  目前我國的公司治理結構存在諸多問題。A.一股獨大下的內部人控制。我國絕大部分上市公司由國企改制而成,1200多家上市公司中,80%—90%是國有股占主導地位的公司,尚未上市流通的國有股比重高達40%,有些甚至高達80%以上。股權過度集中造成上市公司內部人控制現象比較嚴重,導致我國上市公司的短期行為以及上市公司與控股大股東之間的大量不正當關聯交易,甚至出現上市公司成為控股大股東“抽血工具”的很多案例。經營管理層缺乏必要的監督和約束,易損害廣大中小股東的利益。B.董事會獨立性不強,而且董事會內部監督機制缺失。由于股權高度集中,公眾股東過于分散且力量弱小,董事會由大股東操縱或由內部人控制,董事會與經營層高度重合,董事(長)兼任總經理、經理的現象十分普遍。而且現行的《公司法》沒有規定董事會對董事和經理的監督職能,董事會內部監督機制缺失,導致董事和經理不受來自董事會內部的監督。C.監事會的職能沒有得到切實發揮。其主要原因有二:一是監事會人員構成不合理,缺乏履行職責的必要的知識和能力,導致監事會無力監督;二是監事會缺乏監督手段,《公司法》雖有監事會職權的規定,但條文過粗,缺乏可操作性,常常“寫在紙上,說在嘴上,忘在行動上”,流于形式。監事會也就形同虛設,淪為管理層的“橡皮圖章”。

  三、獨立董事制度與監事會制度分析

  英美國家公司機關構造采取單軌制模式,公司機關設有股東大會和董事會,董事會既是公司的決策與執行機關,也是公司的監督機關。董事會下設各種委員會,其中執行委員會負責執行董事會的決議及公司一般業務的決策,執行委員會通內部董事組成。董事會還設有全部或主要由獨立董事組成的審計委員會、提名委員會、薪酬委員會等負責履行監督職責。就獨立董事的職責而言,通常認為,除了必須履行董事的一般職責外,還有如下職責:A.對公司進行財務審計監督;B.監督董事會、執行董事會和經營管理人員的職務行為;C.在執行董事與公司存在利益沖突時介入;D.就公司戰略、業績、資源、主要人員任免及其行為標準等問題作出獨立判斷。監督是獨立董事的主要職責之一。

  監事會是由股東大會選舉產生、對股東大會負責,代表股東大會行使監督職權的公司法定監督機關。大陸法系沿襲成文法的傳統,在立法上講求權力制約的平衡及法律規范的細致、機構的對稱,在公司治理結構的基本框架結構的設計上安排了董事會作為執行機關,監事會作為監察機關。[2]即所謂的雙軌制模式,在股東大會下設董事會和監事會,分別行使決策權和監督權。在公司機關構造實行單軌制的國家的公司中不設監事會這種專門的監督機關,因此,監事會是一些設監事會國家所獨有的公司監督機關。德國、日本、韓國等都在公司法中規定了監事會制度,但各國的具體規定又有差別。英美國家公司中的獨立董事的職能上大陸法系公司機關構造采取雙軌制的國家中公司董事會的職能相當接近,監督都是其主要職能。

  獨立董事制度與監事會制度的沖突體現在:我國公司機關構造是雙軌制模式,監事會是法定的公司監督機關。我國《公司法》第126條規定,監事會行使下列職權:A.檢查公司財務;B.對董事、經理執行公司職務時違反法律法規或者公司章程的行為進行監督;C.當董事和經理的行為損害公司利益時,要求董事和經理予以糾正;D.提議召開臨時股東大會;E.公司章程規定的其他職權。監事可以列席董事會會議。可見,我國公司監事會的主要職能一是公司財務監督;二是董事和經理人員職務行為合法性的監督。

  證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定,為了充分發揮獨立董事的作用,獨立董事除了應當具有公司法和其他相關法律法規賦予董事的職權外,上市公司還應當賦予獨立董事一些特別職權(如獨立聘請外部審計機構),還規定如果上市公司董事會下設審計、提名、薪酬等委員會的,獨立董事應當在委員會中占二分之一以上的比例。另在證監會制訂的《中國上市公司治理準則(修訂稿)》中明文規定,審計委員會的主要職責是:1、檢查公司會計政策、財務狀況和財務報告程序;2、與公司外部審計機構進行交流;3、對內部審計人員及其工作進行考核;4、對公司的內部控制進行考核;5、檢查、監督存在的或潛在的各種風險;6、檢查公司遵守法律法規的情況。由此可知,獨立董事尤其是主要由獨立董事組成的審計委員會的主要職能也是公司財務監督。同時《中國上市公司治理準則(修訂稿)》中也規定,上市公司監事會應當向全體股東負責,以財務監督為核心;監事會有權向股民大會提議公司外部審計機構。同是公司財務監督權,同時賦予兩個監督主體,機構重疊,職能交叉,相互掣肘,權責不清。要么導致重復監督,要么相互推諉,無人負責,同時也增加了監督成本,降低了公司運作效率。

  其次是如何處理監事會和由獨立董事組成的董事會的下屬委員會的關系。二者都有監督權,二者的地位如何,二者是互相監督的關系,還是監督與被監督的關系?根據《中國上市公司治理準則(修訂稿)》中的有關規定,薪酬與考核委員會的主要職責:1、負責制定董事、監事與高級管理人員的考核標準,并進行考核;2、負責制定、審查董事、監事與高級管理人員的薪酬政策與方案。由此分析,既然監事的考核標準由獨立董事制訂并進行考核,監事的薪酬政策與方案由獨立董事負責制定、審查,監事受制于獨立董事,那么無疑是由獨立董事來監督監事會了。但主要由獨立董事組成的薪酬與考核委員是董事會的下屬機構,如此,豈不成了董事會的下屬機構監督與董事會平行的作為法定監督機關的監事會了,這又是—個悖論!筆者認為,既然《公司法》規定;監事會監督董事,獨立董事也是董事,理應受到監事會監督;反之,則會導致公司機構之間職能的紊亂。

  那么,獨立董事制度與監事會制度的協調問題如何解決呢?我認為,一要對獨立董事的職能進行合理的定位:1、對控股股東及其上市公司的董事、經營管理人員與公司的關聯交易進行監督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質意義。獨立董事的真正作用就在于抑制大股東和股份公司之間的關聯交易或者說是抑制大股東和內部人之間的關聯交易。2、就公司的發展戰略、人員任免聘用、內部董事和經理人員的業績、薪酬等發表獨立的意見。3、為公司帶來多樣化的思維,向董事會提供專門化的支持(信息、經驗、知識、技術等),并通過參與董事會決策來提高決策的科學性。

  二是監事會的職能的定位:從總體上可以定位于兩個方面——公司財務監督、董事和經營管理人員業務行為的合法性的監督。改造我國的監事會制度。筆者從以下幾個方面來考慮:1、建立監事資格認定制度。監事會的人員和組成,應當保證監事會具有足夠的經驗、能力和專業背景,獨立有效的行使對公司財務的監督和對董事和經理人員履行職務行為的監督。監事必須具有財務、會計、審計、法律等方面的專業知識和工作經驗,具有與股東、職工和其他利益相關者進行廣泛交流的能力。選任監事必須對其資格進行嚴格審查,確保監事有能力履行監督職責。2、引入獨立監事。在公司監事會中設立獨立監事首創于日本,是借鑒美國公司制度中的獨立董事而產生的。在公司監事會中設立獨立監事能擺脫公司大股東和董事會對監事會的不當控制。增強監事會的客觀性和獨立性。[3]我國可以吸取獨立董事制度設立中的有益經驗,建立獨立監事制度,讓公司外部專業人士發揮其專業特長,有效履行監督職責,改變目前監事會監督不力的現狀。獨立監事可以由公司的主要債權人如銀行推薦以及在社會公眾符合條件的人士中產生。3、完善監事會財務監督的手段。應該明確:監事享有檢查公司財務會計資料的權力以及相應的調查權、質詢權;對于中期報告、年度報告及重大交易、投資項目等的財務報告,必須由監事會審查并簽署同意意見方為合格;否則,視為有瑕疵;監事會可以獨立聘請中介機構對其履行職責提供協助。4、強化監事會對董事經理人員職務行為合法性的監督。賦予監事會臨時股東大會的召集權。5、賦予監事會特殊情況下的公司代表權。公司的代表權屬于董事會,但在特殊情況下。董事會不能代表公司時,則宜由監事會代表公司。進一步完善監事會的議事規則和工作程序。監事會的工作應嚴格按規則和程序進行。

  四、寫在后面:改造董事會要考慮中國國情獨立董事制度是英美國家公司法中的一項制度,我國上市公司引入獨立董事制度與我國固有的監事會制度存在沖突。為此,我們對獨立董事制度進行改造,不可全盤照抄。對獨立董事的作用要有清醒的認識,不要期望過高;也不能因為引入獨立董事制度而降低或者放棄對監事會這一專設監督機關的關注和對完善監事會制度的努力。

  參考文獻:

  [1]殷少平 關于獨立董事制度的思考[N].中國證券報。2001—4—25(16)。

  [2]毛亞敏著 公司法比較研究[M].中國法制出版社。2001.

  [3]甘培忠 論完善我國上市公司治理結構中的監事會制度[J].中國法學。2001(5)

 

  
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